居间商诱导投资者参与现货平台交易 这种行为该如何定性？

案情简介

2015年10月，杨某、王某以其经营公司的名义与青岛某公司签订综合类会员协议书，与大连某公司等多家交易平台的会员单位签订居间协议，成为会员单位下属的居间商，约定为上述平台发展现货交易客户，并从中收取客户交易手续费和亏损分成。杨某、王某为提升公司盈利，相继成立“网络部”“素材组”等团队。“网络部”负责在互联网上购买个人信息，业务员按照先期培训的话术技能向客户推销所谓的现货交易，发送“素材组”提供的虚假高额收益截图，并推荐分析师，由分析师诱导被害人频繁、反向、重仓操作。业务员向客户隐瞒现货交易过程中公司与客户的对赌关系。分析师在投资者亏损时不让止损，盈利时反而指导卖出，利用规则导致投资者爆仓，先后造成500余名被害人损失4000余万元。经查，上述平台交易数据真实，杨某等人并未修改数据，但并未将客户资金真正投入市场买卖现货商品，也没有实际交付现货商品的能力。平台上客户账户内资金可以随时转入转出，有极少部分客户盈利出金离场。

意见分歧

第一种意见认为，杨某、王某的行为不构成犯罪。我国法律对对赌商业盈利模式尚无明文规定，因此不宜将该模式认定为非法行为。投资者在上述平台上依自己对市场判断自主操作，可以随时出金离场，故杨某、王某不构成犯罪。

第二种意见认为，杨某、王某的行为构成非法经营罪。杨某、王某虽然以现货交易为名，但实质是标准化合约，保证金担保、T+ 0交易，符合期货交易特征。根据我国期货交易管理条例规定，杨某、王某严重侵害了国家金融市场管理秩序，构成非法经营罪。

第三种意见认为，杨某、王某的行为构成诈骗罪。杨某、王某招募人员，分工协作，诱骗客户参与所谓现货交易，以分析师指导为名诱导被害人频繁、反向、重仓操作，导致客户产生错误认识进行交易并出现巨额亏损，符合诈骗罪犯罪构成要件，构成诈骗罪。

第四种意见认为，杨某、王某的行为构成开设赌场罪。本案中杨某、王某等人以营利为目的，招揽投资者以对赌模式在平台上进行现货交易，从中抽取手续费，其实质与开设赌博网站聚众赌博无异。

法理评析

笔者同意第三种意见。

本案涉及现货电子交易平台和金融期货交易等专业领域，犯罪手法隐蔽，且与正常投资行为有所交叉，极具欺骗性。现货交易平台大多采用分散式柜台交易，平台发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利，代理商和居间商与会员对盈利按比例分成。本案中，杨某、王某经营的公司同时为多家平台的会员或会员居间商，通过发展投资者进行平台现货对赌交易，赚取投资者亏损、手续费分成。虽然目前我国还没有专门法律法规对此类电子商务交易平台进行规制，也没有对对赌商业盈利模式进行定性，但应将该模式与虚假宣传、反向操作、加高杠杆等行为综合起来作为整体进行分析。

首先，经营模式违法。本案中所谓现货交易平台不具有现货交付能力，也未将投资者资金真正投入市场买卖现货商品，名为现货，实为期货。现货和期货的区别在于是否立即交割以及是否标准合约，前者是立即交割的非标准合约，后者是未来交割的标准合约。本案中的交易平台虽然以现货交易为名，但实际是标准化合约性质，外加保证金担保、T+0杠杆交易，符合期货交易的特征。根据我国期货交易管理条例规定，未经国务院或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易。因此，杨某、王某的行为符合非法经营罪的构成要件。

其次，经营手段属于诈骗。杨某、王某向投资者隐瞒对赌关系，通过发布虚假高额收益截图，以分析师指导为名诱导投资者频繁、反向、重仓操作，并且在投资者亏损时不让止损，盈利时反而指导卖出，因此符合“骗”的特征，即虚构事实、隐瞒真相，故关键是要区分“刑事诈骗”和“民事欺诈”以区分罪与非罪。二者的本质区别在于是否具有非法占有的故意，“民事欺诈”强调行为性质和方式，追求民事法律关系的发生，从交易中获取相对合理收益。而“刑事诈骗”则强调行为目的及行为结果，即追求非法利益，即使有民事法律关系发生，行为人获取的也是畸高收益，甚至于交易仅仅是行为人非法占有目的的道具而已。本案中基于对赌盈利模式，行为人追求客户亏损和手续费支出的意图十分明显，在此犯意支配下实施一系列虚构事实、隐瞒真相行为，直接导致投资者产生错误认识并交易亏损，符合刑事诈骗特征。在开设赌场中，虽然不排除开设者入局参赌，但其不会干扰参赌者自主判断，也无法诱导参赌者反向操作，因此本案虽然有某些赌场的特征但不属开设赌场罪。

最后，经营成果属于非法获利。投资者的损失在会员单位和居间商之间分配，形成固定的利益链。杨某、王某的获利来源于两部分，一部分是因分析师反向喊单造成的投资者亏损，该部分构成诈骗获利自不待言；另一部分是投资者手续费支出，虽然在投资者签订的电子合同中对交易手续费有约定，但投资者大都未注意到费率奇高，并且在分析师的诱导下要么频繁、重仓交易，要么锁仓产生隔夜费，完全不符合正常投资逻辑，故该部分也应属于诈骗获利。从资金流看，投资者的钱款并未真正打入第三方平台，实际是在杨某、王某公司设立的资金池内运转，虽然表面上可以随时出金，但在分析师的诱导和账户限制下，能够最终盈利出金的凤毛麟角。

综上所述，杨某、王某的行为构成非法经营罪和诈骗罪，且二者具有牵连关系。牵连犯是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。本案中非法经营行为属于手段行为，诈骗财物是目的行为。对于牵连犯，除法律有规定之外，从一重罪论处。本案中诈骗罪的法定刑较非法经营罪更高，故本案对杨某、王某应当以诈骗罪共同犯罪定罪量刑，对二人经营的公司以单位犯罪论处。